2016年12月4日

婚姻受憲法制度性保障,因此除非修憲或釋憲,否則不可以透過修民法改變婚姻的定義?

Q: 婚姻受憲法制度性保障,因此除非修憲或釋憲,否則不可以透過修民法改變婚姻的定義?
A: 錯。婚姻受制度性保障的意思只是說,國家應設置關於婚姻的法律制度,以使婚姻自由得以落實,但這不等於婚姻的定義非經修憲或釋憲不得改變,立法者在法律上對於婚姻制度仍然有形塑的空間。


我們上一篇(https://lawfirmagainstrumour.blogspot.co.uk/2016/11/q-1.html)談過憲法從來沒有定義過婚姻,但是大法官在幾號解釋中,提到婚姻與家庭受憲法制度性保障,並出現「一夫一妻」的用語,其中最常被提到的下面兩則:

釋字第554號解釋文:
「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障。」

釋字第552號解釋理由書:
「一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係,實現男女平等原則,及維持社會秩序,應受憲法保障。…婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權,惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」

因此,有人進一步指出,「一夫一妻的婚姻」受到憲法制度性保障,所以立法院不能對婚姻制度進行修改。在上一篇我們解釋了「一夫一妻」用語出現的背景,主要是在談重婚與通姦的問題,它們的重點在於婚姻的單偶關係,而不是在定義婚姻只能限於異性。我們也提到大法官解釋,只有針對它所要解釋的問題才有限制立法的效力。

這一篇我們進一步討論到底什麼是「制度性保障」:

制度性保障(institutionelle Garantie)是我國大法官借用德國憲法學說上的用語,主要由德國上世紀重要的法政學者史密特(Carl Schmitt)在二十世紀初所提出,到今天它的意涵已經和當初提出時有很大的不同。

史密特所提出的「制度性保障」是指:在威瑪憲法制定之前已經存在的制度,應該納入憲法受到保障。立法機關對制度可以做一些調整,但是不可以去更動制度中最核心的地方,讓制度遭到毀棄。例如私有財產制在有憲法以前就存在,制憲後,私有財產制度被納入憲法來加以保障;立法者可以調整它,但不可以廢除財產的私有制。

史密特提出這個理論,有特殊的時代背景。在威瑪憲法時期,憲法雖然也規定了人民的基本權利條款,例如我們今天熟知的平等權(威瑪憲法第109條)、行動自由(威瑪憲法第111條)等,但是這些條文只是一種綱領,不具有拘束國家的效力。為了讓憲法保障不完全落空,史密特於是主張,重要的制度應和僅有宣示意義的基本權利條款區隔開來,以使制度得到更多的保障。

但是戰後的德國憲法有了全新風貌,憲法基本權利的規定不再是紙老虎,而有了各式各樣的功能:例如人民可以據以防禦國家對個人的干預,可以要求國家提供財務、實物或勞務上的扶助、要求國家採取行動保護人民免於他人侵害權利、要求國家建立分配權益的程序和組織,甚至把基本權利擴張到私人之間的關係。

從現代憲法對於基本權的理解來看,史密特提出「制度性保障」所想要達成的功能,其實都已經可以被基本權所取代,從有效保護人民權利的角度來說,憲法所應該保護、形成的制度,也不侷限於史密特所主張的「在制憲前已經存在的制度」。這也是說,制度性保障這個詞在現代除了幫助我們理解某些權利的保障與落實,和特定制度是息息相關者外,並沒有再課予立法者額外的拘束。例如釋字552及554號解釋所涉及的婚姻制度性保障提醒我們,人們能夠享有婚姻自由的前提是國家設立了婚姻制度。但是說婚姻需要以法律制度為前提,並不等於制度性保障禁止立法者修改既有的民法婚姻制度。

縱使退一步說,就算我們以制度性保障的原初意義來理解它,也就是禁止立法者廢棄婚姻制度。我們還是可以發現,只要不瓦解制度建置的核心,立法者還是可以調整制度的設計。在沒有廢除異性婚姻制度的前提下,立法者也當然可以修法或立法補充婚姻制度,並沒有需要修憲或透過釋憲才能夠補充婚姻制度。

無論婚姻制度是否屬於制度性保障範圍,都無損於立法者可以透過立法程序建立同性婚姻制度。此時討論制度性保障其實只是個迷障。

回答者:Yang-Sheng Chen (律師;德國柏林自由大學博士班)

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[Q: 婚姻受憲法制度性保障,因此除非修憲或釋憲,否則不可以透過修民法改變婚姻的定義?
A: 錯。婚姻受制度性保障的意思只是說,國家應設置關於婚姻的法律制度,以使婚姻自由得以落實,但這不等於婚姻的定義非經修憲或釋憲不得改變,立法者在法律上對...
Posted by 婚姻平權闢謠事務所 on Saturday, 3 December 2016